En relación a los procedimientos de ruptura de pareja en general (separación, divorcio o adopción de medidas paterno filiales) hay una serie de creencias generalizadas y conceptos erróneos. Estos generan falsas expectativas sobre lo que podemos obtener o esperar que nos otorgue un juez.

Ruptura de pareja. ¿Qué hago?

Muchas veces, las ideas preconcebidas incrementan el nivel de conflicto entre las partes y las llevan a iniciar procedimientos judiciales contenciosos con los que finalmente no obtendrán lo esperado, o a mantener actitudes que acabarán provocando precisamente lo que trataban de evitar. Es necesario aclarar, al menos:

• Cuándo acudir a un abogado. Debemos pedir consejo profesional en el momento en que nos planteemos seriamente la posibilidad de que se produzca la ruptura de nuestra pareja. Es importante conocer las opciones que tenemos, las expectativas que son razonables y el camino que debemos seguir. Hay que tener en cuenta que nuestros actos realizados  bienintencionadamente antes de pedir asesoramiento pueden tener consecuencias imprevistas e indeseables en un proceso posterior de divorcio o medidas paterno filiales. Esto se debe a que los llamados “actos propios” son jurídicamente relevantes.  La consulta a un abogado no excluye la posibilidad de un acuerdo, sino que la facilita, siempre que sea un buen profesional.

Hoy en día el procedimiento de separación es muy poco habitual

• ¿Separación o divorcio? La única diferencia entre un procedimiento de separación y uno de divorcio es que en el primero no se disuelve el vínculo, lo que quiere decir que las partes continúan casadas tras la sentencia, aunque dejen de convivir. En un procedimiento de divorcio, el vínculo queda disuelto por sentencia, de manera que tras esa resolución, los que eran cónyuges ya no lo serán y podrán contraer matrimonio con otra persona, si así lo desean. Con anterioridad al año 2005, en el que se reformó la ley, era obligatorio separarse antes de divorciarse, por eso hay todavía tantas parejas “separadas”. Hoy en día el procedimiento de separación es muy poco habitual.

• El divorcio no exige la prueba de motivos ni establece culpables. No es preciso, alegar causa alguna para separarse o divorciarse, ni la sentencia va a establecer quién es el “culpable” de la ruptura de la pareja ni tampoco, aunque cueste a veces aceptarlo, la resolución va a establecer consecuencias “sancionadoras” para el miembro de la pareja que consideremos ha sido infiel, desleal o ha provocado la ruptura con su comportamiento. En este punto, nuestro derecho difiere de otros cuyas de normas hemos visto reflejadas tantas veces en el cine.

• El procedimiento para establecer las medidas relativas a los hijos es siempre el mismo, estén sus progenitores casados o no. Todos los menores tienen los mismos derechos y son iguales ante la ley, sean hijos de una pareja de hecho o de un matrimonio. Por eso el procedimiento que se sigue para regular las medidas que les conciernen es el mismo: la única diferencia es que en el caso de una pareja casada, la resolución que determine las medidas incluirá también un pronunciamiento de separación o divorcio. De ahí que distingamos entre los procedimientos de “separación o divorcio” y de “medidas paternofiliales”. 

Ruptura de pareja con hijos menores

En todos los procedimientos en que hay menores han de establecerse: La patria potestad y guarda y custodia de los hijos; el régimen de visitas, los alimentos de los menores y la atribución del uso de la vivienda familiar. 

• La Guarda y Custodia no se otorga siempre a la madre: Históricamente, las cuidadoras principales de los menores han sido las mujeres y la custodia tiende a atribuirse al que ha sido cuidador principal del menor hasta el momento de la ruptura, por eso la mayoría de las custodias han sido hasta hace poco tiempo, otorgadas a las madres. Esto no se hace para premiar a uno o castigar a otro, sino en beneficio del menor, al que así se quiere asegurar una continuidad y seguridad. Es el cambio en la realidad social, la progresiva mayor implicación de los padres en la vida de los menores, la que ha provocado el incremento de las resoluciones judiciales en las que se otorga la custodia a los padres o fundamentalmente, la custodia compartida entre padre y madre, que hoy en día es ya muy frecuente. 

Ni el cambio de comunidad autónoma o país de residencia son decisiones del guardador

• Tener la Guarda y Custodia no significa poder tomar unilateralmente las decisiones relativas a los hijos: Ni el colegio a que deben asistir, ni la religión que deben profesar, ni los tratamientos médicos que deben seguir, ni el cambio de comunidad autónoma o país de residencia son decisiones del guardador, sino que siempre deberán ser adoptadas por ambos progenitores, tenga quien tenga la custodia del menor, sea esta compartida o exclusiva.  Pertenecen al ámbito de la tradicionalmente llamada “Patria Potestad” (Hoy preferimos decir “responsabilidad parental”), que en la inmensa mayoría de los casos es compartida entre padre y madre.

• La relación con el progenitor no custodio (visitas) se establece-fundamentalmente- en atención al interés del hijo, no a los derechos de los padres. En la actualidad y cada vez con mayor frecuencia se establece, en aras a una mayor normalidad y frecuencia en las relaciones con los padres no custodios, uno o varios días de visita intersemanales, incluso con pernoctas, en los casos en que se concede una custodia exclusiva uno de los progenitores. El “interés superior del menor” es el concepto sobre el que se construyen todas las normas de derecho de familia.

• La pensión de alimentos se fija en función de los gastos del menor y teniendo en cuenta los ingresos del padre y la madre. Para calcular la pensión de alimentos deben tenerse en cuenta todos los gastos del hijo: alimentación, colegio, ropa, seguro médico, ocio, así como la parte proporcional de gastos de la vivienda en la que habite. Ambos progenitores deben asumir esos gastos en proporción a sus respectivos ingresos. Se atiende a la situación concreta de cada familia, por lo que no debemos partir de la idea de que la suma que va a ser establecida en nuestro caso es igual o parecida a la fijada para un conocido en la misma circunstancia. El establecimiento de una custodia compartida no implica que no se haya de fijar una pensión de alimentos.

• El uso de la vivienda y la hipoteca: El uso del domicilio familiar en las parejas con hijos se atribuye a aquel de los progenitores al que se atribuye la custodia de los menores o al miembro de la pareja más necesitado de protección, en caso de no existir hijos (o de establecerse una custodia compartida con dos domicilios). No obstante, la hipoteca de la vivienda se pagará en función de la cuota de cada copropietario: Si se compró en gananciales (o en proindiviso al 50%), por mitad; si pertenece a uno sólo de los miembros de la ex pareja, íntegramente por éste. Y ello con independencia de quien disfrute de su uso.

Es imposible que un mismo “convenio tipo” sea adecuado para todas las familias

• La pensión compensatoria se establece sólo cuando uno de los miembros de la pareja queda en situación de desigualdad a raíz de la ruptura, a modo de indemnización o compensación por su dedicación a la familia, al considerarse que ha sido esta dedicación la que le ha impedido desarrollarse profesionalmente o disponer de ingresos propios. En la actualidad suele ser temporal,  muy limitada en su importe y concederse únicamente cuando uno de las partes no tiene ingreso alguno. 

• El convenio regulador es un documento (en realidad un contrato) en que ambas partes en una ruptura pactan las condiciones económicas y de relación con sus hijos (si los hay) que regirán su relación a partir de esa fecha, cuando optan por un procedimiento de mutuo acuerdo. El convenio debe incluir todas las menciones que se han señalado como obligatorias y puede incluir otras que las partes consideren, como la liquidación de gananciales (lo cual es muy aconsejable). Se adapta a las circunstancias concretas de cada familia mucho mejor que una sentencia de un procedimiento contencioso dictada por un juez, pero debe estar bien elaborado, por un profesional que sepa contemplar todas las circunstancias particulares de cada caso y anticiparse a los posibles problemas que surjan en su aplicación. Es imposible que un mismo “convenio tipo” sea adecuado para todas las familias y no siempre las cláusulas habituales son las que mejor se adaptan a nuestra situación concreta. El convenio regulador debe ser un “traje a medida”, a la medida de nuestra familia.